تبصره ۲ ماده ۱۰ و اختیار مأمور

این تبصره به مأموران کشف و تعقیب تکلیف می‌کند از ادامه عملیات غیرمجاز جلوگیری کنند. این جلوگیری حتی می‌تواند به شکل قلع و قمع بنای غیرمجاز باشد، اما با رعایت مقررات قانونی. دعوای اصلی روی همین چهار کلمه آخر است. مأمور تا کجا می‌تواند خودش اقدام کند و از کجا باید منتظر مرجع قضایی بماند؟

در نشست‌های قضایی دو برداشت دیده می‌شود. یک نظر می‌گوید عبارت «محکوم خواهند شد» در ماده ۳ هم قلع و قمع و هم جزای نقدی را در بر می‌گیرد و این‌ها در صلاحیت دادگاه است. بر همین اساس، اجرای قلع بنا وقتی حکم قطعی صادر شد، با حضور نماینده دادستان انجام می‌شود. در برداشت مقابل، تبصره ۲ ماده ۱۰ جدا از حکم دادگاه و برای متوقف کردن عملیات در حال انجام است. وکیل مدافع معمولاً تخریب اداری را با تکیه بر همین اختلاف و عبارت «با رعایت مقررات قانونی» به چالش می‌کشد.

آرای وحدت رویه که باید دست وکیل باشد

رأی شماره ۷۰۷ مورخ ۱۳۸۶/۱۲/۲۱ هیئت عمومی دیوان عالی کشور، قلع و قمع بنا در بزه تغییر کاربری غیرمجاز را جزء لاینفک حکم کیفری دانسته است. نتیجه این رأی آن است که دادگاه کیفری باید خودش حکم قلع را صادر کند و لازم نیست اداره شاکی جداگانه دادخواست بدهد.

رأی شماره ۷۶۰ مورخ ۱۳۹۶/۴/۲۰ درباره استثنای تبصره ۴ ماده ۱ است. موضوع آن تغییر زمین زراعی به دامداری بود که به عنوان بهینه‌سازی تولید کشاورزی مشمول ممنوعیت نمی‌شود. برای پرونده دیوارکشی هم همین منطق به کار می‌آید: اگر بنا در زمره تأسیسات لازم برای تولید کشاورزی باشد، اصلاً تغییر کاربری رخ نداده است.

رأی شماره ۸۲۲ مورخ ۱۴۰۱/۳/۳۱ هم به آنی بودن جرم تغییر کاربری مربوط است و در بحث مرور زمان و تعقیب اهمیت پیدا می‌کند.

فرق باغ و زمین زراعی

در دستورالعمل مصادیق تغییر کاربری، دیوارکشی باغات (و نه اراضی زراعی) زمانی تغییر کاربری محسوب نمی‌شد و از مصادیق بهینه‌سازی تولیدات کشاورزی بود. بعدها در رویه اجرایی نگاه‌ها سخت‌تر شد و بحث عوارض هم به دیوان عدالت اداری رسید. پس نوع زمین مهم است: دیوار دور باغ و دیوار دور زمین زراعی یک وضعیت حقوقی ندارند.

در عمل چه باید کرد

پیش از ساخت، کاربری ثبتی را از سند و استعلام جهاد کشاورزی روشن کنید. اگر قرار است دیوار بنایی یا اتاقک ساخته شود، مجوز کتبی بگیرید و به سیم‌خاردار یا نرده اکتفا نکنید. اگر اخطار یا دستور تخریب آمد، اول ببینید از کدام مرجع صادر شده و کارشناسی انجام شده یا نه. چنین اقدامی را می‌شود در دیوان عدالت اداری یا مرجع قضایی به چالش کشید، به شرط آنکه مهلت از دست نرفته باشد.